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<조문> 부동산등기법 52조 단서 5호
52조(부기로 하는 등기)
등기관이 다음 각 호의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다.
다만 5호의 등기는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 권리의 변경이나 경정의 등기
<주문> 원심 파기, 1심 중 d에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다.(서울고법 2014.11.5. 선고 2014나20365 판결)
(d 상고)
<사실관계>
P -> d 근저당권설정등기의 채무자를 A에서 d로 변경하는 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구
<판단>
원심 : P 청구 인용
대법 : 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다.(대법원 2011.9.14.자 2011마1248 결정)
등기 명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다.
d는 등기명의인이 아니므로 승낙의 의사표시를 구하는 소의 당사자적격이 없다.
@@ 관련판례
대법원 1998.4.9.자 98마40 결정
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경정등기 신청의 대상이 된 등기에 터잡아 이루어진 상속등기의 등기명의인 등은 이 사건 경정등기가 허용될 경우 등기의 형식상 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다.
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대법원 2004.2.27. 선고 2003다35567 판결, 근저당권설정등기 말소 등
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<사실관계>
P 근저당권,지상권자, d1회사 소유 토지에 대하여
P 대리인 A가 d1회사 실제사주인 B와 합의하여 근저당권, 지상권 해지함
d2, d1회사 소유 토지에 근저당권, 지상권 설정등기 경료함
P는 A가 B, d2의 기망에 의하여 위 근저당권, 지상권을 해지한 것이라고 주장하면서
d1에 대하여 근저당권, 지상권 말소회복등기 청구
d2에 대하여 근저당권, 지상권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시 구함
<판단>
- d2에 대하여 지상권자로서 지상권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분
=> 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부등법 75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다.
부적법 각하
- d2에 대하여 d2가 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로
근저당권, 지상권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분
d2가 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로
근저당권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분
=> 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니라면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.
d2가 B의 기망행위를 알고 있었다는 증거가 없어 d2는 승낙의 의무가 없다.
@@ 관련판례
대법원 2013.7.11. 선고 2013다18011 판결, 지분소유권말소회복등기승낙
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<조문> 부동산등기법 59조(말소등기의 회복)
말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.
<주문> 원심 중 d2에 대한 부분 파기 환송, 나머지 상고 기각
(Ps 상고) (창원지법 2013.1.24. 선고 2011나218 판결)
<사실관계>
1. P1 2002.1.10. 토지 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정, 같은 날 가처분등기
2. P2 2002.3.21. 토지 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정, 같은 날 가처분등기
3. d2 2002.5.21. 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권 가등기
4. A 2002.8.20. 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권 가등기
5. Ps 가처분권자로서 본안승소판결, 화해권고결정에 따라 각 소유권이전등기함, 이전등기로 각 가처분등기 직권말소됨
6. d2 2007.4.30. A의 가등기 이전받음
7. d2 2007.5.10. 위 각 가등기에 기한 본등기, Ps 소유권이전등기 직권 말소됨
d1의 소유권취득권자 일자는 나와 있지 않으나 Ps 소유권이전등기 이전에 등기완료한 듯
<법리>
- d1에 대한 부분
d1은 Ps의 각 소유권이전등기 이전에 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로
Ps의 d1에 대한 승낙청구 부분은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법 - 원심과 동일
- d2의 각 본등기는 Ps의 말소회복등기와 양립불가하여 말소의 대상이므로
Ps의 본등기권자로서 d2에 대한 승낙청구는 부적법 => 원심과 동일
- 그러나 가등기권자로서의 d2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다. => 원심과 다름
=> Ps 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위(가등기, 본등기)의 효력을 부정할 수 있게 되었고,
d2의 가등기 등은 Ps의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며 가처분등기가 말소되고 d2의 본등기가 이루어졌다고 하더라도
가처분권자인 Ps의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 Ps 명의의 이 사건 소유권이전등기는 직권말소되어서는 아니된다.
<조문> 부동산등기법 52조 단서 5호
52조(부기로 하는 등기)
등기관이 다음 각 호의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다.
다만 5호의 등기는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 권리의 변경이나 경정의 등기
<주문> 원심 파기, 1심 중 d에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다.(서울고법 2014.11.5. 선고 2014나20365 판결)
(d 상고)
<사실관계>
P -> d 근저당권설정등기의 채무자를 A에서 d로 변경하는 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구
<판단>
원심 : P 청구 인용
대법 : 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다.(대법원 2011.9.14.자 2011마1248 결정)
등기 명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다.
d는 등기명의인이 아니므로 승낙의 의사표시를 구하는 소의 당사자적격이 없다.
@@ 관련판례
대법원 1998.4.9.자 98마40 결정
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경정등기 신청의 대상이 된 등기에 터잡아 이루어진 상속등기의 등기명의인 등은 이 사건 경정등기가 허용될 경우 등기의 형식상 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다.
@@ 관련판례
대법원 2004.2.27. 선고 2003다35567 판결, 근저당권설정등기 말소 등
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<사실관계>
P 근저당권,지상권자, d1회사 소유 토지에 대하여
P 대리인 A가 d1회사 실제사주인 B와 합의하여 근저당권, 지상권 해지함
d2, d1회사 소유 토지에 근저당권, 지상권 설정등기 경료함
P는 A가 B, d2의 기망에 의하여 위 근저당권, 지상권을 해지한 것이라고 주장하면서
d1에 대하여 근저당권, 지상권 말소회복등기 청구
d2에 대하여 근저당권, 지상권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시 구함
<판단>
- d2에 대하여 지상권자로서 지상권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분
=> 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부등법 75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다.
부적법 각하
- d2에 대하여 d2가 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로
근저당권, 지상권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분
d2가 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로
근저당권 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분
=> 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니라면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.
d2가 B의 기망행위를 알고 있었다는 증거가 없어 d2는 승낙의 의무가 없다.
@@ 관련판례
대법원 2013.7.11. 선고 2013다18011 판결, 지분소유권말소회복등기승낙
판례원문 직접보기
<조문> 부동산등기법 59조(말소등기의 회복)
말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.
<주문> 원심 중 d2에 대한 부분 파기 환송, 나머지 상고 기각
(Ps 상고) (창원지법 2013.1.24. 선고 2011나218 판결)
<사실관계>
1. P1 2002.1.10. 토지 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정, 같은 날 가처분등기
2. P2 2002.3.21. 토지 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정, 같은 날 가처분등기
3. d2 2002.5.21. 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권 가등기
4. A 2002.8.20. 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권 가등기
5. Ps 가처분권자로서 본안승소판결, 화해권고결정에 따라 각 소유권이전등기함, 이전등기로 각 가처분등기 직권말소됨
6. d2 2007.4.30. A의 가등기 이전받음
7. d2 2007.5.10. 위 각 가등기에 기한 본등기, Ps 소유권이전등기 직권 말소됨
d1의 소유권취득권자 일자는 나와 있지 않으나 Ps 소유권이전등기 이전에 등기완료한 듯
<법리>
- d1에 대한 부분
d1은 Ps의 각 소유권이전등기 이전에 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로
Ps의 d1에 대한 승낙청구 부분은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법 - 원심과 동일
- d2의 각 본등기는 Ps의 말소회복등기와 양립불가하여 말소의 대상이므로
Ps의 본등기권자로서 d2에 대한 승낙청구는 부적법 => 원심과 동일
- 그러나 가등기권자로서의 d2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다. => 원심과 다름
=> Ps 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위(가등기, 본등기)의 효력을 부정할 수 있게 되었고,
d2의 가등기 등은 Ps의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며 가처분등기가 말소되고 d2의 본등기가 이루어졌다고 하더라도
가처분권자인 Ps의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 Ps 명의의 이 사건 소유권이전등기는 직권말소되어서는 아니된다.
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