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<조문> 형법 355조 2항
타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때
특가법 3조 1항
1호 50억 이상 : 무기, 5년 이상
2호 5억~ 50억 : 3년 이상
각 이득액 상당 벌금 병과
<주문> 원심 파기, 환송(서울고법 2011.12.15. 선고 2011노2687 판결)
(검사 상고)
<사실관계>
1. d는 2000.6.경 A회사의 실질 경영자, A회사의 대표이사 B와 공모, 해외주간사 C를 통해 해외전환사채 발행. 총 1,000만 달러, 그 중 800만 달러(95억 3,000만) 제3자 차용하거나 C가 인수 후 재매수하기로 계획
2. d는 D,E로부터 각 22.65억 차용(합 45.3억)
2000.6.23. D,E 이름으로 400만 달러 납입(제1전환사채), C 인수부분 400만 달러 납입(제2전환사채)
3. C 2000.6.23. A회사에 966만 달러 입금하고, d는 45.3억 인출하여 D,E에게 변제
4. d 2000.6.26., 27.
55.7억 중 30억 인출하여 예금한 후 그 예금을 담보로 F,G회사 대출 실행
20억 인출하여 예금한 후 그 예금을 담보로 F,G회사 대출 실행
5. d 2000.8경 H,I에게 제2전환사채 매각, H,I가 2000.10.4. 주식 전환
2000.10.4. 제1전환사채 주식으로 전환하여 2000.12하순경 매각
6. d 제1전환사채 주식매각대금, 제2전환사채처분대금 중 27억을 A회사에 입금
7. 나머지 27억 J회사 주식 인수 투자금으로 사용
그 형식은 A회사가 d에게 J회사 주식을 취득하기 위한 대여방식(이사회의사록 사후 작성)
<판단>
원심 : 6번, 7번행위와 관련된 54억에 대하여 배임고의가 없어 무죄
나머지 41.3억 원은 특가법 3조 1항 2호에 해당되어 공소시효 완성되어 공소기각
- 임무.위배 : 실질적으로 인수대금이 납입되지 않은 채로 제1,2전환사채 800만 달러 상당 발행하여 이를 인수하게 함
- 이익 취득 : d이 그 사채가액 800만 달러의 이득을 얻고
- 손해 : A회사는 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하는 인수대금을 취득하지 못하게 하여 인수대금 800만 달러 상당의 손해
위 6번 행위는 처음부터 A회사의 운용자금을 마련할 목적으로 전환사채를 인수하고 처분하여 대금입금으로 볼 수 없고, 사후적으로 피해의 일부를 회복한 것
7번 행위는 A회사를 위한 것이 아니고, d 개인의 이익을 위한 것
전체에 대하여 유죄취지
<판결요지>
전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것이어서 사채권자가 전환권을 행사한 때에만 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 자와 전환사채 인수이인이 사전 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에,
그와 같은 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고, 실제로 그 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라
실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한(대법원 2011.10.27. 선고 2011도8112 판결)
원심과 다른 점
: 사후 주식처분대금의 회사 입금, d의 J회사 주식취득이 A회사 이익이라고 볼 수 있는지에 대하여
원심 :애초에 배임 고의 없다. J회사 주식 취득은 A회사의 이익 => 전체 고의 부정
대법 : 사후적 피해 회복, J회사 주식 취득은 d 개인의 이익 => 고의 인정
<착안점>
2011도8112 판결에서는 위와 같은 형태에서 고의를 부정할 수 있는 법리를 제시하고 있으므로 이를 확인할 필요 있음
<조문> 형법 355조 2항
타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때
특가법 3조 1항
1호 50억 이상 : 무기, 5년 이상
2호 5억~ 50억 : 3년 이상
각 이득액 상당 벌금 병과
<주문> 원심 파기, 환송(서울고법 2011.12.15. 선고 2011노2687 판결)
(검사 상고)
<사실관계>
1. d는 2000.6.경 A회사의 실질 경영자, A회사의 대표이사 B와 공모, 해외주간사 C를 통해 해외전환사채 발행. 총 1,000만 달러, 그 중 800만 달러(95억 3,000만) 제3자 차용하거나 C가 인수 후 재매수하기로 계획
2. d는 D,E로부터 각 22.65억 차용(합 45.3억)
2000.6.23. D,E 이름으로 400만 달러 납입(제1전환사채), C 인수부분 400만 달러 납입(제2전환사채)
3. C 2000.6.23. A회사에 966만 달러 입금하고, d는 45.3억 인출하여 D,E에게 변제
4. d 2000.6.26., 27.
55.7억 중 30억 인출하여 예금한 후 그 예금을 담보로 F,G회사 대출 실행
20억 인출하여 예금한 후 그 예금을 담보로 F,G회사 대출 실행
5. d 2000.8경 H,I에게 제2전환사채 매각, H,I가 2000.10.4. 주식 전환
2000.10.4. 제1전환사채 주식으로 전환하여 2000.12하순경 매각
6. d 제1전환사채 주식매각대금, 제2전환사채처분대금 중 27억을 A회사에 입금
7. 나머지 27억 J회사 주식 인수 투자금으로 사용
그 형식은 A회사가 d에게 J회사 주식을 취득하기 위한 대여방식(이사회의사록 사후 작성)
<판단>
원심 : 6번, 7번행위와 관련된 54억에 대하여 배임고의가 없어 무죄
나머지 41.3억 원은 특가법 3조 1항 2호에 해당되어 공소시효 완성되어 공소기각
대법
- 타인의 사무 : 전환사채 인수대금이 실질적으로 A회사에 귀속되도록 조치할 업무상 임무- 임무.위배 : 실질적으로 인수대금이 납입되지 않은 채로 제1,2전환사채 800만 달러 상당 발행하여 이를 인수하게 함
- 이익 취득 : d이 그 사채가액 800만 달러의 이득을 얻고
- 손해 : A회사는 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하는 인수대금을 취득하지 못하게 하여 인수대금 800만 달러 상당의 손해
위 6번 행위는 처음부터 A회사의 운용자금을 마련할 목적으로 전환사채를 인수하고 처분하여 대금입금으로 볼 수 없고, 사후적으로 피해의 일부를 회복한 것
7번 행위는 A회사를 위한 것이 아니고, d 개인의 이익을 위한 것
전체에 대하여 유죄취지
<판결요지>
전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것이어서 사채권자가 전환권을 행사한 때에만 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 자와 전환사채 인수이인이 사전 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에,
그와 같은 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고, 실제로 그 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라
실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한(대법원 2011.10.27. 선고 2011도8112 판결)
원심과 다른 점
: 사후 주식처분대금의 회사 입금, d의 J회사 주식취득이 A회사 이익이라고 볼 수 있는지에 대하여
원심 :애초에 배임 고의 없다. J회사 주식 취득은 A회사의 이익 => 전체 고의 부정
대법 : 사후적 피해 회복, J회사 주식 취득은 d 개인의 이익 => 고의 인정
<착안점>
2011도8112 판결에서는 위와 같은 형태에서 고의를 부정할 수 있는 법리를 제시하고 있으므로 이를 확인할 필요 있음
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